Advokaternes kommentar:
Kommunale ordregivere bør være opmærksomme på nye krav til affaldssortering

I juni 2020 besluttede et bredt flertal i Folketinget, at danskerne fra 1. juli 2021 skal sortere deres affald i 9 fraktioner. I et høringssvar fra efteråret 2020 har KL anført, at denne frist ikke er realistisk for alle kommuner, og i en nyere undersøgelse fremgår det, at 8 ud af 10 kommuner ikke kan nå at blive klar til dette inden fristen.

For at blive klar vil kommunerne udover de administrative udfordringer og spørgsmål om afsætning af affaldet også skulle håndtere de udbudsretlige spørgsmål forbundet med dette.

Det kan være såvel ændringer af eksisterende kontrakter med leverandørerne af indsamlingsmateriel og/eller selve indsamlingen, ligesom der forventeligt skal gennemføres en række udbud til indkøb af nyt materiel eller nye indsamlingstjenester, så man fremadrettet kan håndtere og adskille mad-, papir-, pap-, metal-, glas- og plastaffald samt mad- og drikkevarekartoner, restaffald og farligt affald og per primo 2022 også tekstilaffald.

Vi kan ikke love, at kommunernes frist for at blive klar bliver forlænget, men skulle man som kommune stå over for at gennemføre udbud af affaldsbeholdere kan vi i det mindste glædes over, at Retten i Lyngby i sin dom af 16. februar 2021 har fastholdt klagenævnets afgørelse i sagen mellem Joca Trading A/S og Rudersdal Kommune, Allerød Kommune og Hørsholm Kommune samt Fredensborg Affald A/S.

Sagen vedrørte netop indkøb af affaldsbeholdere til flere fraktioner, og som det fremgår nedenfor, giver dommen ikke anledning til at tro, at ordregivere inden for dette område skal behandles anderledes end ordregivere i almindelighed, og at man som ordregiver – også på dette område – derfor er berettiget til at lægge til grund, at en tilbudsgiver opfylder de stillede krav, medmindre der baseret på tilbuddet er grund til at konkludere modsat.

Faktum i den konkrete sag

Rudersdal Kommune, Allerød Kommune og Hørsholm Kommune samt Fredensborg Affald A/S (”Ordregiverne”) gennemførte et offentligt udbud af en rammeaftale om indkøb af affaldsbeholdere til indsamling af genanvendelige fraktioner.

Ordregiverne modtog tilbud fra 3 forskellige tilbudsgivere, hvoraf den ene tilbudsgiver, Plastic Omnium AB (”Plastic Omnium”), fik tildelt kontrakten. Der blev efterfølgende indgivet klage til Klagenævnet for Udbud af én af de to forbigåede tilbudsgivere, Joca Trading A/S (”Klager”). 

Klagen gik i hovedsagen ud på, at tilbuddene fra de to andre tilbudsgivere, herunder Plastic Omnium, begge var ukonditionsmæssige, og at Ordregiverne havde begået fejl i den kvalitative tilbudsvurdering.

De anførte påstande blev afvist af klagenævnet ved kendelse af 13. juni 2019, og for Retten i Lyngby var sagen skåret til således, at Klager i forhold til Plastic Omnium gjorde gældende, at dennes tilbud skulle have været afvist af Ordregiverne som ukonditionsmæssigt. Klager nedlagde desuden påstand om, at Ordregiverne som følge af den manglende afvisning skulle svare erstatning for manglende fortjeneste til Klager.

Plastic Omnium havde i sit tilbud anført, at der på låget kunne anvendes prægning op til 160x90 mm, men at der samtidig var mulighed for at anvende fotoinjektion i størrelser, der væsentligt oversteg det, som var påkrævet i henhold til udbudsmaterialet. Ordregiverne havde i øvrigt ikke anmodet tilbudsgiverne om at beskrive den metode, som de hver især ville anvende til opfyldelse af prægningen.

Klager understøttede under retssagen blandt andet sin påstand ved at gøre gældende, at Plastic Omnium havde afgivet et tilbud, der ikke var i overensstemmelse med udbudsmaterialet, da det fremgik heraf, at der skulle kunne foretages prægning på beholderlåg i målene 90x66 mm, 140x190 mm og på beholderkrop i målene 170x230 mm.

Ordregiverne gjorde omvendt gældende, at Plastic Omnium havde afgivet konditionsmæssigt tilbud ved at have angivet en pris for udførelse af prægning i hver af de efterspurgte størrelser. Plastic Omnium havde, ifølge Ordregiverne, som følge heraf forpligtet sig til at levere prægning i alle de efterspurgte størrelser.  

Retten i Lyngby udtaler

Retten bemærkede, at Plastic Omnium i sit tilbud havde anført priser på hver af de tre krævede prægningsstørrelser, samt at disse priser var indregnet i Plastic Omniums samlede tilbudssum. Derfor konkluderede Retten, at Plastic Omnium på den baggrund havde forpligtet sig til at levere prægning i samtlige krævede størrelser i henhold til udbudsmaterialet.

Retten fandt herefter, at da udbudsmaterialet ikke indeholdt krav til, hvilken prægningsmetode, der skulle anvendes, gjorde det ikke tilbuddet ukonditionsmæssigt, selv hvis der kunne være tvivl om, hvilken prægningsmetode de angivne priser vedrørte.
Retten konkluderede på den baggrund, at Plastic Omniums tilbud var konditionsmæssigt.

Afslutningsvist udtalte Retten, at Klager ikke havde været berettiget til at få tildelt kontrakten, og derfor ej heller var berettiget til erstatning. Klager havde som følge heraf ingen retlig interesse i at få taget stilling til, om tilbuddet fra den tredje tilbudsgiver var konditionsmæssigt. Retten behandlede derfor ikke dette forhold.

Bird & Birds kommentar

Betragtningerne i kendelsen (og den efterfølgende dom) følger i store træk klagenævnets hidtidige praksis omkring en ordregivers undersøgelsespligt og ret til at lægge indholdet af et tilbud til grund.

I sagen var der givet tilbudspriser på alle poster i tilbudslisten, og ordregiver havde derfor intet grundlag til at tro, at den vindende tilbudsgiver ikke ville kunne levere alle poster på tilbudslisten.

For byretten indgik også elementet om, hvorvidt en vareprøve, som i sin udformning ikke var fuldstændig identisk med det, som blev tilbudt, og derover også var leveret med ekstraudstyr, kunne indgå i evalueringen for den tilbudsgiver, som opnåede andenpladsen i udbuddet.

Beklageligvis undlod retten at tage stilling til spørgsmålet, idet det vindende tilbud måtte anses som konditionsmæssigt.

Man kan dog med fordel læse klagenævnets kendelse herom (klagenævnets bemærkninger til påstand 1 vedrørende ”Tilbuddet fra PWS”), idet man som ordregiver bør være varsom med de krav, man stiller til en vareprøve under udbuddet, særligt hvis man udbyder produkter, som først bliver produceret, såfremt kontrakten rent faktisk vindes.

Kendelsen kan tilgås her.

Hvad bør man som ordregiver være sig bevidst?

I lyset af den nye affaldsaftale, vil der forventeligt komme en række kommunale udbud af affaldsbeholdere, og man bør som ordregiver være sig dette bevidst, når man fastsætter såvel tilbudsfrister som leveringsfrister.

Derudover bør man med henvisning til den beskrevne udfordring med vareprøver også have dette in mente, når man sætter sine krav hertil.

Her kan man med forudgående markedsdialog eventuelt finde ud af, hvad der teknisk set kan lade sig gøre, og hvad der allerede findes på markedet, inden man beslutter sig for, om vareprøven en-til-en skal svare til det tilbudte, eller om vareprøven på visse punkter godt kan afvige fra dette, selv om man bruger vareprøven til at vurdere på eksempelvis beholdernes robusthed og deres minimering af risikoen for sammenblanding af forskellige affaldsfraktioner.

Bird & Bird bistod ordregiver Allerød Kommune, Hørsholm Kommune, Rudersdal Kommune og Fredensborg Affald A/S med selve udbudsprocessen og har efterfølgende ført sagen ved såvel Klagenævnet for Udbud som for Retten i Lyngby.